人权的存在是针对一切人、所有人、人人而言的, 不是针对一般人、个别人的。
[1]第一,作为公共生活的市民社会。在1844年9月~11月间完成的《神圣家庭》一书中,马克思对市民社会有诸多论述。
在古希腊理论家那里,公民社会只有在希腊才有,这只是一个与古希腊社会相关的概念,而到了启蒙思想家这里,civil society成为人类社会发展之必然,是人类社会的终极目标,它是普适性的。《政治学》一书的核心命题便是如何组建这样一个Politike Koinonia。可见亚里士多德笔下的政治社会就是所谓civil society,公民在法律下的联合。马克思恩格斯的市民社会理论继承了黑格尔的社会结构思路,并且同样赋予了市民社会独立于政治国家的意义,同样强调市民社会的实质是独立的个人。这种融合势必将破坏市民社会的结构,吞噬自由的公共领域
从知识学的角度来看,黑格尔的市民社会理论是法哲学的一部分,它的市民社会是客观法与主观法的统一,为维护市民社会的存在,司法与警察是必须的。[24]黑格尔说:利已目的,就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。这样,每个业务庭中只有有限的几个陪审员,他们与法官长期共事,从相识到相知,使他们碍于情面不会反对法官的意见。
治病要针对致病的原因,故提高刑事司法公信力也要针对导致刑事司法公信力下降的上述原因。在行政方面,当司法机关的人财物都由当地行政配置时,司法系统就会与当地的行政系统形成广义上的大家庭。众所周知,司法去行政化后,上级领导也不能审核、干预法官或合议庭的司法。法国重罪案件一审由3名法官和9名陪审员组成法庭,二审由3名法官和12名陪审员组成。
最后,中国司法有必要也完全可能引入陪审团制。陈忠林教授曾问过审理许霆案的法官:如果你不是法官而是普通人,你会怎么判这个案子?得到的回答是:我已经当了十几年的法官,我已经不知道普通人怎么思考了。
从学历层次来看,大学本科以上的占1069人,大专学历的占356人,高中以下的仅有106人[18]。很多人对民主存在误解,认为普通公民直接参与决策才是民主,其实民主可以通过代议制方式来实现。最近发生的云南官员强奸幼女案可以清晰地表明司法工作人员是如何利用后一种方式破坏司法公正的。事实上,司法独立不是不能提高司法公信力,而是其真正效果体现在提高民事司法和行政司法的公信力。
事实上,不少采用陪审制的国家或地区也在不同程度地授予陪审团量刑权。在数量有限的陪审员中,一部分陪审员上升为陪审暴发户,一年陪审数百件案子,而很大一部分陪审员降格成了荣誉陪审员,从不参与案件的审理。(参见:廖永安.社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析[J].中国法学,2012,(3):150—151。例如,吴丹红博士从三个方面论证了没有必要保留人民陪审制:(1)司法民主不需要人民陪审来体现。
然而,由于我国特殊的司法环境,人民陪审制事实上难以实现这一价值目标。例如,我国应赋予陪审团量刑建议权。
英国学者托克维尔曾批判道:法律家通过研习法律而获得了专门知识,他们另辟一个专业,并形成一个特权阶层。3.方案三是参照大陆法系国家的参审制改造人民陪审制 针对人民陪审制的弊端,绝大多数学者倾向于参照德国和日本的参审制改造人民陪审制。
利用民众力量制约司法,促进司法公正,是当今世界通行的做法。而实现司法独立不仅不能消除司法权力过于集中、内部监督乏力的问题,相反可能更加削弱司法权力的外部制约,更便于某些司法工作人员利用权力寻租,因为司法去行政化后,上级领导的干预就会减小,司法工作人员的权力就更大。引入陪审团制并授予其量刑建议权后,这一困扰中国司法界的重大难题将迎刃而解。因此,实现司法独立可能会减少冤假错案的发生,但不可能显著降低这类现象的发生率。2013年8月下旬,云南省XX县国家干部郭XX见到路边玩耍的幼女王某某,遂起歹念,将其抱到自家卧室实施了奸淫。第一,现在的司法机关草木皆兵,设置了层层关卡,戒备森严,让人难以靠近。
北京市高级人民法院政治部教育培训处课题组.关于北京法院人民陪审工作情况的调研报告[J].法律适用,2012,(2):97.) ⑶参见:《俄罗斯联邦诉讼法典》第349条。中国实行间接选举,且人口众多,因此如果能让公众参与刑事司法活动,民众对主权在民的感觉就会更直接更感性,这样自然会增进民众对国家权力的理解和遵从。
在美国,由于陪审员的资格标准较低,所以有一个庞大的陪审员队伍,且陪审团是在开庭前随机抽取。如果让陪审员的数量少于法官,就会再次患上只陪不审的老毛病。
[6]不言自明,司法独立与法官精英化、司法封闭化没有太大的联系,实现司法去行政化与去地方化也不能改变司法裁决脱离现实脱离人民群众的问题。现实告诉我们,司法腐败猖獗的根源是司法权力过于集中,司法系统内部的监督效果不佳。
然而,我国的人民陪审制却远未达到这一目标。陪审员与法官分享刑事实体裁判权,这就缩小了法官的权限,减少了事实认定中徇私舞弊的可能,遏制了司法审判中的长官意志或政治干扰,使围绕在司法审判中的以权谋私、权钱交易、弄权渎职等腐败行为难有实现的通道。在江西省占14%,陕西省占9.1%,北京近1/3。因此,本轮司法体制改革的重心应着眼于提高司法的公信力,其意义不仅在于为化解其他领域的风险铺路架桥,也在于避免自身的风险。
在俄罗斯,陪审法庭由1名法官和12名陪审员组成。这一改革措施看似解决了当前的突出问题,但可能滋生更大的风险。
自2010年10月份正式开始试点以来,陕西全省法院人民陪审团的试点工作不断深化,取得了良好效果。为了扭转陪审员的这一弱势地位,国外法庭中陪审员的数量通常比法官多。
美国的环境公害治理没有采用单纯依靠行政执法的单轨模式,而是在环境行政执法之外设立了私人总检察官制度,让公民通过环境公益诉讼的方式来补充和制约行政执法之不足,形成了公民执法与行政执法并行的双轨模式。陈桂明教授也认为,陪审员是否能代表公众参与诉讼值得怀疑,陪审员的民主意义只能是象征性的。
陈忠林教授指出,对裁判做出决定的组织者如果是有法律背景的人,那么在基本是非问题上,我认为是有瑕疵的。民主可以体现共意,防止独裁。其三,可以消除民众的误解和偏见。陪审制度之所以受美国人崇尚,一个原因就是美国人似乎更信任和他们一样的普通公民的判断和决定,而不太信任政府官员(即法官)所做的判断,仿佛普通公民要比政府官员更为公平和认真[12]。
其三,从国际发展来看,尽管陪审团在民事诉讼中已经衰落,但在刑事方面陪审团制仍显示出勃勃生机。法官受过多年的法律教育,长期从事法律工作,其观念和价值标准难免脱离实际。
从理论上讲,民众参与审判给司法注入法官所不可预测、左右的因素,法官的权力受到限制,法官的腐败可能在一定程度上被抑制。从较远的刘涌案、邱兴华案,到较近的许霆案、李昌奎案,之所以民众对一些案件的判决普遍不满,案件之所以会一波三折,与法院的裁决脱离民众的朴素正义观念不无关系。
职业思维和特定的逻辑分析模式容易让刑事裁决背离普通民众的正义情感。然而,在刑事司法领域,司法去地方化、去行政化却不一定像在民事、行政司法领域那样具有回春草一样的奇特功效,因为实现司法独立并没有革除影响刑事司法公信力下降的主要根源。